صاحبان اختیار طلاق، اختیار مطلق ندارند و هر یک به نحوی، کم یا بیش با محدودیتهایی در امر طلاق و توابع آن مواجهند:
۱) محدودیت به مرزهای اختیار دیگران: چنین نیست که اختیار انحلال یک نکاح در هر زمان تنها به دست یک نفر باشد. مثلاً در مواردی دادگاه به تقاضای زوجه و با اجتماع شرایط لازم، حکم طلاق را صادر میکند. در چنین مواردی اقلیم اختیار هر یک از صاحبان ولایت تا آنجا امتداد پیدا میکند که سرزمین اختیار دیگران از آنجا آغاز میشود.
۲) محدودیت به موجبات طلاق: صاحبان اختیار طلاق در هر شرایطی صاحب چنین اختیاری نیستند، بلکه تنها در بعضی شرایط، اختیار طلاق دارند حتی ولی فرد مجنون نیز در همه حال، اختیار طلاق دادن ندارد. او در شرایطی میتواند اقدام به طلاق کند که جنون دائمی باشد و طلاق دادن همسر مقرون به مصلحت باشد.
۳) محدودیت به شرایط صحت: شرایط صحت طلاق دو دستهاند: برخی شرایط عمومی صحت و نفوذ هر نوع ایقاعی هستند و برخی شرایط خاص طلاق هستند که شامل شرایطی در طلاقدهنده و طلاقگیرنده و ایقاع طلاق میشوند.
۴) محدودیت به احکام تکلیفی شرعی و قانونی: محدودیتهایی که ذکر کردیم محدودیتهایی وضعی بودند که موجب میشدند در شرایطی امکان اقدام به طلاق صحیح از شخص سلب شود. محدودیتهای مورد نظر در این بند مربوط به برخی اوامر و نواهی هستند که صرفنظر از مسألة بطلان یا صحت، در مواردی طلاق را واجب و لازمالاجرا و در مواردی دیگر آن را حرام و ممنوع میکنند. این نوع محدودیت و اجبار و بازدارندگی از طلاق، هم از ناحیة شارع و هم از ناحیة قانونگذار صادر شده است. در طول دورة قانونگذاری مقررات متعدی ابداع شدهاند که شامل نهی مردان از واقع ساختن برخی صور خاص طلاق بودهاند.
● طلاقهای ظالمانه و غیرموجه
آیا در حقوق اسلامی اختیار زوج برای طلاق، مطلق و نامحدود است و حتی در مواردی که زندگی زوجین، روال عادی و مطلوب خود را طی میکند زوج حق طلاق دارد؟
روایات بسیاری در بردارندة مذمت و انذار مردانی است که بیهیچ ضرورت و مصلحتی و در حالتی که هیچ موجبی برای نامطلوب شدن زندگی مشترک وجود ندارد، اقدام به طلاق کنند. برخی از این روایات تعابیر تکان دهندهای در مورد چنین طلاقهایی به کار بردهاند. تعابیری از این قبیل که از چنین طلاقهایی عرش به لرزه میافتد(۱) یا چنین طلاقهایی شخص را گرفتار لعنت یا دشمنی خدا میکند، در مطلق بودن اختیار مرد در طلاق تردید ایجاد میکنند:
مرَّ رسول الله «ص» برجل فقال: ما فعلت امرأتک؟ قال: طلقتها یا رسول الله. قال من غیر سوء؟ قال من غیر سوء. قال: ثمَّ اًنَّ الرَّجل تزوَّج فمرَّ به النبی صَل اللهُ عَلیه واله فقال: تزوَّجت؟ فقال نعم، ثمَّ مرَّبه، فقال: ما فعلت امرأتک؟ قال طلقتها، قال: من غیر سوء؟ قال: من غیر سوء. فقال رسول الله صَلی اللهُ عَلیه واله: اًنَّ الله عزَّ و جلَّ یبغض او یلعن کلَّ ذواق من الرٍّجال و کلَّ ذواقة من النسأ.»(۲)
در روایاتی از این دست، پیامبر اکرم(ص) بوضوح، مردانی را که صرفاً برای لذائذ جنسی، تنوع طلبی کرده و طلاق میدهند، ملعون و نفرین شده مینامند.
در این زمینه پاسخ به دو سؤال ضروری است:
۱) آیا تعابیری مانند «یلعن» و «یبغض» که در روایات در مورد چنین طلاقهایی مورد استفاده قرار گفتهاند دلالت بر حرمت دارند یا خیر؟
۲) در صورتی که چنین طلاقهایی حرام باشند آیا این حکم موجب بطلان این طلاقها خواهد شد تا بگوییم که زوج صلاحیت قانونی ایقاع چنین طلاقهایی را ندارد؟
اگر روایاتی که چنین تعابیری دارند تنها منابع قابل استناد در موضوع باشند میتوان از آنها حرمت چنین طلاقهایی را استنباط کرد اما روایات دیگری نیز هست که به پیچیدگی مسئله اشاره میکند و آنکه نمیتوان زندگی با زنی را بر مردی که او را نمیخواهد تحمیل کرد.
● بررسی اختیار زن در طلاق
برخی فقها حتی با امکان وکالت زوجه در طلاق خویش از سوی شوهر مخالف بودهاند و در توجیه عدم اختیار زنان و مضرات سپردن اختیار طلاق به آنها، سخنها گفته و مصادیقی از شتابزدگی و اشتباهات فاحش زنان در انحلال نکاح را نقل کردهاند.(۳) یکی از بانوان نویسنده(۴) ضمن طرح مطالب فوق افزوده است:
«... اسلام شأن و منزلت زن را برتر از مرد دانسته که این دین راضی نیست زن در هر محضر و دادگاهی حاضر شود و وظیفة طلاق را بر دوش بگیرد. نیز اسلام، زن را از وارد شدن در ابغض الحلال دور داشته است ...» (!)
با این همه زنان در عرصة طلاق، صرفاً منفعل و پذیرندة اثر نیستند. زنان هم در راستای پیشگیری از وقوع طلاق، آنجا که مرد قصد طلاق دارد و هم در جهت انحلال نکاح از طریق طلاق، نقش دارند. با تصمیم زوجه در شرایط خاص و با درخواست او از دادگاه، مکانیسمی فعال میشود که نتیجة آن میتواند اجبار زوج به طلاق یا مبادرت به طلاق از سوی حاکم باشد. حتی زوجه میتواند به وکالت از طرف شوهر در صورت تحقق برخی شرایط و یا به صورت مطلق و هر وقت که بخواهد اقدام به طلاق کند.
این در حالی است که اختیار زن در انحلال نکاح و رهایی از رنج زندگی نامطلوب و پرهیز از گرفتار شدن در موقعیت ناخواسته به جز در زمینة طلاق، با اختیار مرد قابل مقایسه است و حتی در برخی موارد از اختیار مرد بالاتر است. زن نیز همانند مرد در ورود به نکاح، آزاد و مختار است و هرگاه نکاحی بدون موافقت و ارادة زن واقع شده باشد وی در موارد زیر اختیار رد نکاح را خواهد داشت: همچون وقتی که در ایام صغر به ازدواج غیر کفو و کسی که قدرت بر انفاق ندارد درآمده باشند(۵)، هرگاه ولی او در ایام صغارت، او را به پایینتر از مهرالمثل به ازدواج درآورده باشد.(۶) در نکاح فضولی، در نکاح تحت تأثیر اکراه.
همچنین زن، نکاح دائم نافذ را نیز میتواند از طرق زیر منحل سازد یا موجبات انحلال آن را فراهم کند:
از طریق اختیارات فیالجمله در امر طلاق از جمله به واسطة موارد زیر:
▪ امکان تقاضای طلاق از حاکم در موارد خاص،
▪ امکان وکالت از سوی شوهر در امر طلاق،
▪ امکان انتقال اختیار طلاق از شوهر به زن طبق عقیدة فقهای اهل سنت،
▪ امکان تخییر زن در انتخاب خود یا شوهر طبق عقیدة برخی از فقهای امامیه،
▪ امکان تعلیق طلاق به فعل ارادی زن از نظر فقهای اهل سنت.
▪ فراهم کردن موجبات انفساخ نکاح و پایان یافتن مورد آن،
ـ فسخ در مواردِ(۷) تخلف از وصف، تخلف از شرط فعل به اعتقاد حنابله، تدلیس، در صورت عدم تمکن مرد از پرداخت نفقة زن بنا به برخی از اقوال. همچنین در صورت وجود عیوب موجب فسخ: همچون عیوبی که فقط در صورت وجود در زمان عقد نکاح اختیار فسخ به زوجه میدهند، خطأ، مقطوع بودن آلت تناسلی. و عیوبی که اگر بعد از عقد نکاح حاصل شوند نیز حق فسخ برای زوجه ایجاد میکنند(۸) همچون: جنون، عنن، خصأ بنا به نظر غیرمشهور، مقطوع بودن آلت تناسلی بنا به یکی از اقوال.
در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران زنان میتوانند با اخذ وکالت از شوهر یا با جلب موافقت او یا با اخذ حکم دادگاه مطلقه شوند. مطالعه در تاریخ حقوق ایران این نتیجه را بدست میدهد که اختیارات زنان در امر طلاق در عین داشتن برخی افت و خیزها، حرکتی روبه فزونی و افزایش داشته است.
● طلاق خلع و مبارات
«خلع» به ضم خأ و سکون لام، اسم است و مشتق از خلع به فتح خأ میباشد که به معنی کندن است. ادبیات عرب و قرآن(۹) چون زن و شوهر را تشبیه به لباس برای یکدیگر کردهاند، خلع را کنایه از طلاق قرار دادهاند. «مبارات» نیز به معنی مفارقت میباشد.
منظور از طلاق خلع، آن است که زن به واسطة کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر میدهد طلاق بگیرد. در چنین طلاقی مرد به تنهای در مورد طلاق تصمیم نمیگیرد بلکه در جریان تحقق آن مانند عقود دو اراده دخالت دارند: ارادة زن در جهت بخشیدن مالی به شوهر به انگیزة رها شدن از عقة زوجیت و در مقابل، ارادة مرد در جهت قبول مال بذل شده و انحلال نکاح.
طلاق مبارات نیز از لحاظ ساختمان حقوقی با خلع یکسان است جز اینکه در مبارات کراهت تنها از جانب زن نیست بلکه زن و شوهر از یکدیگر منزجر شدهاند. میزان فدیه در طلاق مبارات نباید بیشتر از مقدار مهر باشد. فقها طلاق مبارات را نوع خاصی از طلاق خلع شمردهاند.(۱۰)
لزوم دخالت ارادة طرفین در جریان طلاق خلع و مبارات این بحث را به وجود میآورد که در تحقق این نوع طلاقها ارادة زن چقدر مؤثر است و به این ترتیب در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران مواردی وجود دارند که زنان برای خود و نه به وکالت از شوهر، دارای اختیار در امر طلاق هستند؟ هر چند ارادة آنها همراه ارادة شوهر موجب انحلال نکاح میشود.
آیا خلع و مبارات از اقسام طلاق هستند؟ آیا طلاق در چنین حالتی از عقود است یا از ایقاعات؟ و آیا میتوان ادعا کرد که در طلاق خلع و مبارات، فدیه در برابر طلاق قرار میگیرد و رابطة آن دو مانند عوض و معوض در سایر قراردادهای مالی است یا آنکه طلاق، ماهیت اصلی خود را به طور مستقل حفظ میکند؟
فقها در چگونگی انجام طلاق خلع، اختلاف دارند. از نظر گروهی، خُلع دو مرحله دارد.
این گروه از فقهأ، بیتردید خلع را از اقسام طلاق میشمارند ولی کسانی که اجرای صیغة طلاق در خلع را ضروری نمیدانند، در مورد طلاق یا فسخ بودن خلع، اختلاف نظر دارند. مشهور فقها با استناد به برخی روایات(۱۱)، آن را طلاق دانستهاند و حتی در این خصوص ادعای اجماع نقل شده است.(۱۲) دیگران(۱۳) معتقد شدهاند که خلع فسخ است و چنین استدلال کردهاند که در آن، لفظ خاص طلاق و نیت آن وجود ندارد.
در مورد مبارات، فقها امامیه اتفاق نظر دارند که انحلال نکاح، متوقف به اجرای صیغة طلاق است.(۱۴) براساس نظر اکثر فقها که خلع را از مقولة طلاق میدانند بحث به میزان اختیار زنان در طلاق، مرتبط میباشد. بویژه اگر خلع و مبارات را معاوضة حقیقی بشمار آوریم چنانچه برخی فقهأ چنین نظری دارند گرچه راقم این سطور، این نظر را قبول ندارد و دیدگاه فقهائی را که آن را معاوضة حقیقی نمیدانند، نزدیکتر به صواب میداند و حتی بر این مبنی نیز زن با اقدام به بذل، عملاً به نوعی زمینهسازی برای طلاق و برانگیختن مرد بدان، اقدام میکند گرچه نمیتواند مرد را مجبور کند.
● اختیار طلاق برای زن
با توجه به اختیار مرد در امر طلاق در حقوق اسلام فقها همواره درصدد بوداند در کنار ذکر حکمتها و فواید احکام اولی درخصوص طلاق، راههایی حقوقی و شرعی برای جلوگیری از طلاقهای ظالمانه زنان از سوی مردان بیابند. آنها همچنین در جستجوی راههایی بودهاند تا در زمانی که مردان، زنان را در موقعیت نامطلوب نگه میدارند و در عین حال از طلاق آنها خودداری میکنند، زنان بتوانند از رنج زندگی نامطلوب، رهایی یابند. گسترش چنین گرایشاتی از سویی باعث تشدید محدودیتهیا مردان در طلاق و از سوی دیگر موجب گسترش اختیارات زنان بوده است.
فقها و حقوقدانان آنجا که در صدد ارائة راههایی برای انحلال نکاح از سوی زنان بودهاند، عمدتاً بر شیوة وکالت آنها در طلاق از سوی مردان تأکید کردهاند. علاوهبرآن، راه رجوع به حاکم و تقاضای صدور حکم طلاق نیز مورد غفلت قرار نگرفته است. نکتة قابل توجه و الهام بخش در رابطه با وکالت این است که وکالت مطلق زنان از سوی مردان در امر طلاق علیرغم اینکه از نظر فقهی و حقوقی با اشکال خاصی مواجه نیست مور د عنایت و توصیه قرار نگرفته است. گویا مضار عمومیت یافتن اعطای چنین اختیاری مورد تردید نبوده است.
در زمینة محدود کردن اختیار مردان در طلاق نیز، اجبار قانونی آنها به مراجعه به دادگاه مورد توجه قرار گرفته است. همچنین تلاش شده است از محدودیتهای قراردادی برای کنترل اختیار مردان در امر طلاق بهرهبرداری شود.
امروزه در حقوق ایران، آثار گسترش اختیار زنان در هر دو جهت مشهود است. در قانون مدنی، مواردی که زن میتواند با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق کند مشخص شده است. همچنین اجبار مرد به مراجعه به دادگاه برای طلاق، در مواردی که زن رضایت به طلاق ندارد مانع قابل توجهی برای تحقق طلاق است.
شرایطی که امروزه به دستور شورای عالی قضایی (سابق) در دفترچههای نکاحیه درج میشوند و در صورت تواف زوجین و امضای آنها اعتبار مییابند نیز در برگیرندة هر دو جهت بازداشتن و واداشتن مرد به طلاق میباشند. اختیارات زن میتوانند در متون شرعی و قانونی مقرر شده باشند یا از قراردادها و سایر اعمال حقوقی اشخاص سرچشمه گرفته باشند.
مجموعة اختیارات شرعی زنان در امر طلاق و مجموعة اختیارات قانونی آنها، نسبت عموم و خصوص من وجه را دارند. در صورتی که شوهرش مفقود شده و او را بی خبر گذارده، در صورتی که شوهر عاجز از تأمین مخارج اوست و یا از اینکار عمداً استنکاف میکند و ...، جز ء مواردی است که شرعاً و به حکم اولی، اختیار طلاق بنحوی به زوجه منتقل میشود و جزئیات آن در کتب فقهی آمده است. بعنوان مثال میدانیم که در حقوق اسلام، نفقة زن در ازدواج دائم به عهدة شوهر است. هرگاه شوهر از دادن نفقة همسر خود استنکاف کند زن میتواند به محکمه رجوع کند تا قاضی میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم کند. هر گاه در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و شکایت همسر او، دادگاه طی حکمی شوهر را الزام به انفاق میکند. هرگاه امکان اجرای این حکم وجود نداشته باشد زن میتوند از حاکم، تقاضای صدور حکم طلاق کند و در این صورت حاکم، شوهر را مجبور به طلاق میکند.
در موردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج باشد حاکم، شوهر را اجبار به طلاق میکند و هرگاه اجبار او میسر نباشد زن به اذن حاکم شرع، طلاق داده میشود. این ترتیب بر اساس قاعدهای در فقه است که به موجب آن، حاکم، «ولی ممتنع» شناخته میشود.
هرگاه شوهر از دادن نفقة همسر خود ناتوان باشد،(۱۵) همانند موردی که از پرداخت نفقه خودداری میکند، عمل میشود. هرگاه الزام شوهر، ممکن نباشد دادگاه میتواند به درخواست زن، به میزان نفقه، از اموال وی در اختیار زوجه قرار دهد و اگر اموال او در اختیار نباشد نفقة زوجه میتواند به عنوان قرض، توسط داوطلبی با اجازة دادگاه پرداخت شود و در نهایت از شوهر مطالبه گردد.
در کتب فقهی، بحث عجز شوهر از انفاق در ذیل شرط «کفائت» در نکاح آمده است. برخی از فقها(۱۶) به این سئوال که آیا تمکن از نفقه، از شرایط کفو بودن است، پاسخ مثبت دادهاند. این گروه از فقها در پشتیبانی از نظر خود به برخی آیات(۱۷) و روایات(۱۸) و قاعدة لاضرر اشاره کردهاند. اکثر فقها با استناد به برخی دیگر از آیات(۱۹) و روایات(۲۰) منکر اشتراط تمکن از انفاق، در کفائت شدهاند.
برخی از فقها عجز مرد از انفاق را موجب ضرر زوجه و از نواقص مرد شمردهاند و گفتهاند اگر زن در زمان عقد جاهل به عجز مرد باشد حق فسخ خواهد داشت.(۲۱) در مقابل، بعضی از فقها با استناد به برخی از آیات(۲۲) و روایات(۲۳) خیار فسخ زوجه را رد کردهاند و تضرر او را با توجه به وجوب انفاق بر آنها از بیتالمال یا مسلمین، منتفی دانستهاند.(۲۴)
آنچه گفته شد مربوط به عجز سابق بر عقد نکاح است. حال اگر مرد پس از عقد نکاح، از دادن نفقة زوجه عاجز شود بنا به آنچه مشهور دانسته شده، زن، حق فسخ نخواهد داشت. در مقابل برخی معتقدند زن خود حق فسخ خواهد داشت و برخی دیگر میگویند وی میتواند از طریق حاکم، نکاح را فسخ کند. در تأیید این سخن به صحیحة ابی بصیر استناد شده که در آن این اختیار به حاکم داده شده است که بین مردی که لباس و نفقة همسر خود را تأمین نمیکند و زوجة او جدایی افکند. در این روایت از حضرت امام محمدباقر علیهالسلام چنین نقل شده است: «من کانت عنده امرأة فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقاً علی الامام أن یفرُق بینهما.» یعنی اگر کسی نتواند همسرش را بپوشاند و سیر کند، حاکم باید طلاق را جاری کند. صاحب جواهر پس از نقل نظر فوق آن را رد میکند.(۲۵)
در اینکه پرداخت نفقة زوجة دائمه در اسلام بر مرد واجب است تردیدی نیست و روایات واصله در این مورد در حد تواتر بلکه به تعبیر صاحب جواهر فوق حد تواتر است.(۲۶)
اگر مرد در عین تمکن، از انجام وظیفة انفاق خودداری کند، حاکم میتواند او را از ارتکاب حرام، نهی و به انجام واجب، امر نماید. مرد در چنین صورتی سه راه در پیش دارد: ممکن است دست از استنکاف بردارد و از آن پس نفقة زوجه را پرداخت کند(۲۷) فرض دیگر آن است که مرد اقدام به طلاق کند. که حسب مورد با تحقق طلاق یا با پایان عده، وظیفة انفاق ساقط میشود مگر در مورد نفقة پرداخت نشدة گذشته. فرض سوم آن است که مرد به لجاجت و استنکاف ادامه دهد حاکم بر او سخت میگیرد تا نفقة همسر را بپردازد یا اقدام به طلاق زوجة خود کند.(۲۸) مادة ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات)(۲۹)، این امکان را برای دادگاه پیشبینی کرده که هرگاه مرد در صورت استطاعت خود و تمکین زن، از پرداخت نفقه خودداری کند شوهر را تعزیر کند.
اگر اجبار به انفاق ممکن نباشد و مرد از طلاق دادن همسر خود نیز امتناع کند، حاکم میتواند نفقة زن را از اموال شوهر پرداخت کند هر چند این امر مستلزم فروش اموال شوهر باشد.(۳۰) اگر چنین کاری نیز ممکن نباشد، حاکم مرد را اجبار به طلاق خواهد کرد و در صورت میسر نبودن اجبار به طلاق، حاکم خود به عنوان ولی، طلاق را جاری خواهد کرد.(۳۱)
در مورد کسی که عاجز ا زانفاق است همین مراحل با اندک اختلافی مطرح است. کسی که توانایی بالفعل انفاق به زوجه را ندارد موظف است توان بالقوة خود را به فعلیت درآورد(۳۲) و نفقة همسر خود را بپردازد. هرگاه چنین امری ممکن نباشد یا مرد از توانایی بالقوة انفاق نیز محروم باشد، تکلیف رها ساختن زوجه برعهدة او خواهد بود. زیرا نگهداشتن زن بدون پرادخت نفقة او از مصادیق «امساک بمعروف» نیست و هرگاه مرد قادر به چنین امساکی نباشد لاجرم باید «تسریح باحسان»(۳۳) را عملی سازد.(۳۴) در این صورت اگر مرد خود اقدام به طلاق نکند، به این کار اجبار میشود و هرگاه اجبار او میسر نشود حاکم به عنوان ولی، اقدام به طلاق خواهد کرد. نکتة جالب، آن است که رسیدگی به مسألة استنکاف یا عجز از سوی دادگاه تنها با درخواست زن، شروع خواهد شد. استمرار رسیدگی نیز بستگی به نظر زن دارد.
استنکاف یا عجز شوهر از دادن نفقة زن در بسیاری از موارد ممکن است منجر به عسر و حرج او شود اما صدور حکم طلاق در فقه، وجود عسر و حرج نیست لذا دادگاه، تقاضای زن ثروتمندی را که شوهر تنگدست او عاجز از انفاق است، میپذیرد و حکم طلاق صادر میکند.
● عسر و حرج
همچنین در مواردی نیز که ادامة زندگی با مردی، برای زن، موجب عسر و حرج زن باشد، دادگاه میتواند با درخواست زن و بدون توجه به خواستة مرد، حکم طلاق را جاری کند.
اگر استمرار زوجیت، موجب عسر و حرج زوجه باشد و زن نخواهد زندگی در سختی و مشقت را تحمل کند میتواند از حاکم، تقاضای طلاق کند. در این صورت چنانچه مراتب در دادگاه ثابت شود دادگاه، مرد را اجبار به طلاق میکند و در صورتی که اجبار او میسر نباشد، حاکم شرع، اذن طلاق زوجه را خود صادر خواهد کرد.
مادة ۱۱۳۰ قانون مدنی گوید: «درصورتیکه دادگاه میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید و...». از تعبیر «میتواند» در مادة فوق نباید چنین برداشت کرد که حاکم در این مورد، مخیر است و بنابه تمایل خود میتواند مبادرت به اجبار زوج به طلاق کند و یا خودداری کند. هرگاه احراز شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه است و زن نیز متقاضی طلاق باشد حاکم لزوماً باید شوهر را اجبار به طلاق کند و در صورت میسر نشدن اجبار، خود مستقیماً یا به واسطة وکیل اقدام به طلاق نماید.
تشخیص عسر و حرج، عرفی است. وضعیتی که موجب عسر و حرج میشود نسبت به زمانها و شهرها و افراد و حالات مختلف، متفاوت است. چهبسا مجموعة اعمالی نسبت به یک شخص خاص، او را در عسر و حرج قرار دهد اما همین اعمال در همان مکان نسبت به دیگری چنین نباشد. گفته شده است عسر و حرج نفی شده آن است که نزد اکثر مردم، انجام عملی برای شخصی خاص مشقت داشته باشد.(۳۵)
فقهأِ بحث ضرر و حرج را در بحث از عیوبی از مردان که با بودن آنها برای همسرانشان حق فسخ نکاح ایجاد میشود مورد توجه قرار دادهاند. در مورد تعداد عیوب مزبور بین فقها اختلاف وجود دارد. در مورد جنون، خصأ و عنن با توجه به وجود برخی نصوص تقریباً اتفاق نظر وجود دارد اما برخی دیگر از عیوب محل اختلاف هستند مثل برص و جذام، برخی از فقها(۳۶) علاوه بر استناد به عموم برخی روایات، گفتهاند وقتی این دو عیب در زن برای مرد، ایجاد حق فسخ میکنند، با اینکه مرد به دلیل داشتن اختیار طلاق میتواند خود را خلاص کند، به طریق اولی، وجود آنها در مرد برای زن، ایجاد حق فسخ میکند و زن برای خلاصی از ضرر و حرجی که در اثر ادامة زندگی مشترک با شوهر جذامی یا مبتلا به برص حاصل میشود راهی جز داشتن خیار فسخ ندارد. در پاسخ به استدلال فوق گفته شده است چنانچه ادامة زندگی مشترک برای زن موجب ضرر باشد، رهایی وی از طریق اجبار شوهر به طلاق از سوی حاکم ممکن خواهد بود.(۳۷)
نظر صاحب عروةالوثقی در این زمینه قابل توجه است. وی هنگام طرح مسألة طلاق زن در مورد غیبت طولانی و بیخبر شوهر، قاعدة نفی ضرر و حرج را در جایی که دسترسی به حاکم نباشد و مسلمانان بایستی به جای او در این امر حسبی دخالت کنند مورد استناد قرار میدهد. همچنین در فرضی که شرایط مربوط به امکان طلاق فراهم نباشد، مانند اینکه نفقة زن غایب داده شود یا حیات غایب معلوم باشد و در مورد زندانی شدن شوهر به گونهای که امکان آزادی او نباشد و شوهر تنگدستی که توانایی دادن نفقة زن خود را ندارد و در تمام موارد مشابه با این امور، وی امکان طلاق به وسیلة حاکم را بعید نمیداند.
صاحب عروةالوثقی با اذعان به این که فقهای پیش از او طلاق را در چنین مواردی مجاز نشمرده و به جدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» استناد کردهاند، در برابر این شهرت عظیم، به ادلة نفی ضرر و حرج متوسل میشود. وی بویژه در موردی که زن، جوان است و باید تمام مدت عمر را در مشقت شدید صبر کند، امکان طلاق زن به وسیلة حاکم را مورد تأکید قرار میدهد و سرانجام چنین نتیجه میگیرد که هرگاه خودداری از طلاق و باقی گذاشتن رابطة زناشویی موجب سقوط زن در ورطة معصیت و ارتکاب حرام میشود لازم است حکم به طلاق داده شود.(۳۸) همین نظریه پسازانقلاب مورد توجه قرار گرفت و قانونی گشت.
در جریان اصلاح مادة ۱۱۳۰ قانون مدنی، فقهای شورای نگهبان در مقام اظهار نظر پیرامون مصبوة مجلس در این زمینه دچار اختلاف رأی شدند و در نهایت تصمیم به استفسار نظر حضرت امام خمینی (ره) گرفتند. آنها در نامهای به معظم له پس از ذکر موضوع، دو نظر موجود در میان فقهای شورای نگهبان را به این شرح بیان کردند:
«بعضی از فقهای شورا میگویند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نکاح است و بر فرض که ادله حرج در اینجا حاکم باشد، میتواند لزوم عقد را دربر دارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به اینکه موارد فسخ، اجماعاً محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست، پس حق فسخ قهراً منتفی میشود. عدهای از فقهأ میگویند که علت حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست بلکه انحصار طلاق به دست مرد منشأ حرج است و ما به ادله حرج، این انحصار را بر میداریم و با مراجعه به حاکم احتیاطاً و ثبوت موضوع در نزد حاکم، مرد مجبور به طلاق میشود و یا حاکم طلاق میدهد.»
پاسخ حضرت امام(ره) چنین بود:
«بسمهتعالی طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت والا باالزام، وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع، طلاق داده شود و اگر جرئت بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است. روح الله الموسوی الخمینی».(۳۹)
پاسخ کوتاه حضرت امام(ره) سئوالات متعددی را ایجاد میکند: طریق ارائه شده، طریقی مقرون به احتیاط دانسته شده است، اگر قرار بر عدم رعایت احتیاط باشد، طریق چیست؟ چه عواملی باعث میشدند معظم له از ابراز نظر مکتوم خود پرهیز کنند؟ آن نظر چه بود؟
در مورد شیوة آسانتر رهایی زن از ورطة زندگی نامطلوب که در ذهن حضرت امام (ره) بوده است میتوان حدسهایی زد. شاید نظر معظم له امکان فسخ نکاح به وسیلة زوجه در موارد عسر و حرج بوده است. ادلة نفی ضرر و حرج میتوانند لزوم عقد نکاح را رفع کنند آیا نمیتوانند انحصار فسخ نکاح به موارد معین را برطرف سازند؟ وانگهی تعدادی از فقها و حقوقدانان در مواردی مثل ابتلای مرد به جذام و برص با استناد به لزوم نفی ضرر و حرج قائل به فسخ نکاح شدهاند. نظر مشهور فقها در مورد خیار فسخ زنی که همسرش «مجبوب» باشد متکی به هیچ نص خاصی نیست و مشهور فقها با استنباط از ادلة خصأ و عنن و نیز قاعدة لاضرر، جب سابق بر عقد را موجب خیار دانستهاند.(۴۰)
چنانچه معتقد به ایجاد خیار فسخ برای زوجه در موارد عسر و حرج باشیم این اعتقاد ملازمهای با رجوع به حاکم نخواهد داشت و زن میتواند خود با وجود عسر و حرج، نکاح را منحل کند. البته برای پیشگیری از اختلافات آتی مناسب خواهد بود که در چنین مواردی زن با طرح دعوی در دادگاه و اثبات وجود عسروحرج، انحلال نکاح راتثبیت کند.
فرض دیگر در مورد نظر حضرت امام (ره) این است که ایشان معتقد به امکان اجبار مرد به طلاق در موارد خودداری او از ایفای حقوق واجبة زن به طور عام و بدون رسیدن به مرحلة عسر و حرج بودهاند. هنگامی که در موردی خاص بحث طلاق به استناد عسر و حرج مطرح شود و این تصمیم در معرض اتخاذ باشد که حکم اولی به استناد ادلة نفی عسر و حرج رفع شود و به حکم ثانوی تمسک شود جا دارد که قلب متشرعین بلرزد: آیا واقعاً سختی و مشقتی وجود دارد؟ آیا میزان مشقت به حدی رسیده است که مجوز رفع حکم اولی باشد؟ چه میزانی از سختی لازم است تا با بروز آن بتوان شوهر را وادار به طلاق کرد یا بدون تمایل او طلاق را واقع ساخت؟ آیا با جاری شدن صیغة طلاق با میزان موجود از عسر و حرج، انحلال زوجیت حاصل میشود؟ آیا میتوان پس از این طلاق و بعد از ایام عده، با این زن، ازدواج کرد؟ حقیقت این است که فقها در این بحث تأمل بسیاری کردهاند و آنها که از لحاظ نظری چنین طلاقهایی را پذیرفتهاند در عمل، احتیاط پیش گرفتهاند. به نظر میرسد راهی بدون نیاز به تمسک به قاعدة نفی عسر و حرج وجود داشته باشد که از طریق آن بتوان مرد را وادار به ایفای حقوق واجبة زن کرد و در غیراین صورت او را اجبار به طلاق نمود، به نحوی که اگر مرد از طلاق خودداری کند و اجبار او میسر نشود حاکم بتواند به عنوان ولی، اقدام به طلاق کند. در این راه لازم نیست رنج حاصل از سوءرفتار مرد و خودداری او از ایفای وظایف به حدی برسد که غیرقابل تحمل باشد بلکه زن با طرح دعوی و درخواست ایفای حقوق واجبه یا طلاق حتی در حالتی که کمترین رنجی از عدم ایفای حقوق خود متحمل نشود میتواند کار را به طلاق منتهی کند. امام به امکان طلاق زن از سوی حاکم در صورت بدرفتاری مرد و عدم امکان تأدیب او بدون موکول کردن به وجود عسر و حرج تصریح کردهاند. هرچند در قالب سخنرانی و نه در طی یک بحث فقهی - حضرت امام(ره) فرمودهاند:
«از شؤون فقیه هست که اگر چنانچه یک مردی با زن خودش رفتارش بد باشد او را اولاً نصیحت کند و ثانیظ تأدیب کند و اگر دید نمیشود اجرأ طلاق کند».(۴۱)
دراین صورتآیانگرانیحضرتامام(ره)، ازسوءاستفادههایاحتمالیدر صورت قانونی شدن این نظریه بوده است؟ به بعضی مواردی که زنان طبق مقررات قانونی معتبر میتوانند تقاضای طلاق کنند، اشاره کردیم، همچون:
- عدم ایفای حقوق واجبة زن از سوی شوهر و عدم امکان اجبار او بر ایفا.
- سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامة زندگی زن با او را غیرقابل تحمل سازد.
- مخاطرهآمیز بودن دوام زندگی زناشویی برای زن به واسطة امراض مسریة صعبالعلاج.
این قبیل اختیارات قانونی زنان در راه محقق ساختن طلاق، برگرفته از موازین شرعی بودند. اینک به تشریح برخی از اختیارات شرعی زنوان در امر طلاق میپردازیم که در قوانین مدون ذکر نشدهاند. اختیارات مورد نظر مربوط به وضعیتهای خاصی هستند که در آن شرایط چنانچه زن به وضع موجود رضایت ندهد و تقاضای طلاق کند، طلاق بر مرد واجب میشود و چنانچه مرد از انجام تکلیف خودداری کند توسط حاکم با استفاده از اهرم تعزیر وادار به انجام آن میگردد و بنا به برخی اقوال در صورت میسر نشدن اجبار، حاکم رأساً اقدام به طلاق میکند.
برخی از فقها در کتب خود به مصادیق طلاق واجب که مجموعة محدودی را تشکیل میدهند اشاره کردهاند. بعضی از این موارد فاقد ضمانت اجرای حقوقی (اعم از مدنی و کیفری) هستند. مثلاً فقها گفتهاند هرگاه مردی به دیگری وکالت داده باشد که زنی را به عقد او درآورد و پس از مبادرت وکیل به نکاح، وکالت او را تکذیب کند و راهی برای اثبات وکالت وجود نداشته باشد، بر زن مزبور تکلیفی وجود ندارد و او میتواند با دیگری ازدواج کند لکن بر موکل واجب است که زوجة معقوده توسط وکیل را طلاق دهد.
بعضی دیگر از مصادیق طلاق واجب از ضمانت اجرای کیفری و مدنی برخوردار هستند. در چنین مواردی زن میتواند صبر کند و از طرح دعوی خودداری کند و یا با مراجعه به دادگاه و پیگیری امر، موجب تحقق طلاق گردد. بعنوان مثال میتوان به اختیار زوجه در صورت امتناع شوهر از انجام سار وظایف زوجیت اشاره کرد.
از ایفای حقوق زن در امر استمتاع جنسی خودداری کند و اجبار او هم ممکن نباشد زن میتواند تقاضای طلاق کند. به نظر میرسد میتوان از آنچه گفته شد نیز فراتر رفت و گفت امتناع مرد از ایفای حقوق زن در امر استمتاع نیز به عنوان یکی از مصادیق نشوز مرد خصوصیتی ندارد و هرگاه شوهر در سایر امور نیز از ایفای حقوق همسرش خودداری کند و اجبار او به ایفا ممکن نباشد زن میتواند تقاضای طلاق کند.
چنانچه مرد ناسازگاری پیش گیرد و از انجام وظایفی که در روابط زوجیت برعهده دارد(۴۲) امتناع کند، زن میتواند و بر نشوز همسر خود صبر کند. چنانچه زن بر وضعیت مزبور راضی نشود میتواند به دادگاه مراجعه کند و الزام زوج را به انجام وظایف و تکالیف خود بخواهد. در این صورت دادگاه شوهر را ملزم به انجام تکالیف و رعایت حقوق زوجه میکند. امتناع شوهر از انجام این تکالیف گناه و جرم محسوب میشود بنابراین دادگاه میتواند شوهر را در چنین مواردی تعزیر کند. مجازات شوهر با استمرار استنکاف او از ایفای حقوق زوجه میتواند به صورت شدیدی تجدید شود. به نظر میرسد مشابه موارد گذشته بتوان گفت هرگاه مرد از ایفای حقوق همسر خود امتناع کند و اجبار او به ایفا نیز میسر نشود مجبور به طلاق خواهد شد و در صورت میسر نشدن اجبار به طلاق، حاکم خود به عنوان ولی، اقدام به طلاق خواهد کرد.
از توجیه فوق چنین نتیجه گرفته میشود که الزام مرد به طلاق در مورد امتناع از ایفای حقوق زن، موکول به وجود عسر و حرج نیست و لازم نیست خودداری از انجام تکالیف، وضعیت را به آنجا رسانده باشد که زندگی غیرقابل تحمل شده باشد. بنابراین تقاضای طلاق با استناد به امتناع شوهر از ایفای حقوق زن و عدم امکان اجبار او به ایفا، با صعوبت اثبات وجود عسر و حرج و احتیاطهای لازمالرعایا در مورد آن مواجه نخواهد بود. در مورد چگونگی برخورد با نشوز مرد مواضع مختلفی در میان فقها دیده میشود. آنچه محل اتفاق است این است که در صورت نشوز مرد و خودداری او از ایفای حقوق زوجه، زن میتواند الزام مرد را از حاکم درخواست کند. در چنین صورتی حاکم مرد را به ایفای حقوق زوجه فرا میخواند و اگر نفعی حاصل نشود مرد را تعزیر میکند.(۴۳)
تعدادی از فقها موضوع طلاق را در بحث نشوز مرد پیش کشیدهاند و با تعابیری که قابل انطباق با توجیه مذکور است از اجبار مرد به انتخاب یکی از طلاق یا ایفای حقوق سخن گفتهاند و در آنجا که امکان اجبار او به ایفای حقوق نباشد اجبار به طلاق را تجویز کردهاند.
مرحوم حلی در رسالهای تحت عنوان «حقوق الزوجیه» پس از ذکر حقوق عمدة زن برعهدة مرد، این سئوال را مطرح میکند که اگر مرد از انجام تعهدات خود نسبت به زن شانه خالی کند و از طلاق نیز خودداری نماید تکلیف زن چیست و چگونه باید با مرد مقابله شود؟ وی با استناد به برخی از آیات قرآن(۴۴) اصلی کلی را بیان میدارد به این شرح که هر مردی در زندگی خانوادگی باید یکی از دو راه را انتخاب کند، یا تمام وظایف خود را به خوبی و شایستگی انجام دهد و حقوق همسر خود را ایفا کند (امساک بمعروف) و یا علقة زوجیت را قطع و زن را رها نماید (تسریح باحسان). فقیه مزبور نتیجه میگیرد که حاکم در جایی که مرد نه به وظایف زوجیت عمل میکند و نه طلاق میدهد باید زوج را احضار کند و اول او را به طلاق مکلف کند و اگر مرد ا زطلاق خودداری کرد، خود مبادرت به طلاق کند.(۴۵)
